Styrket ansiennitetsregel ved nedbemanning
Flere av AFAGs medlemmer har merket seg artikkelen som stod i Aftenposten 22. mars 2009. Overskriften var «Permittert på usaklig grunnlag» og «Ny dom styrker ansiennitetsregel».
Utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven er at arbeidsgiver ikke kan gå til oppsigelse på usaklig grunnlag. Hva som er usaklig er en skjønnsmessig vurdering som har endret seg over tid. Det som var usaklig for 30 år siden trenger ikke å være det i dag. Utvelgelseskriteriene som ofte er ansiennitet, kompetanse og sosiale forhold har fått endret betydning. Ansiennitet hadde nok langt større betydning tidligere enn den har i dag.
Vi har sett at domstolene langt på vei aksepterer arbeidsgivers fastsetting av kriteriene og vurderingen av disse. Ofte er det arbeidsgivers saksbehandling i prosessen som vil ha størst betydning, herunder om tillitsvalgte har vært delaktig i fastsettelse av kriteriene. Arbeidsgiverne bør ha lister med vurderinger av hver enkelt ansatt, hvor det fremgår at kriteriene er fulgt. Dette er med på å dokumentere at det har vært en forsvarlig prosess.
I 1986 kom den såkalte «Hillesland-dommen», som er en høyesterettsdom, og som har hatt stor betydning for etterfølgende rettspraksis. I «Hillesland-dommen» ble det uttalt at 4 års forskjell i ansiennitet ikke er særlig lang tid. Hva som skal anses som stor forskjell i ansiennitet ble det imidlertid ikke sagt noe om. Høyesterett aksepterte her at både kompetanse og sosiale forhold var saklige kritererier som arbeidsgiver kunne legge vekt på i forhold til så kort ansiennitet.
Ofte har tariffavtaler bestemmelser om utvelgelseskriterier. I tariffavtalen mellom AFAG og Arkitektbedriftene fremgår det at arbeidsgiver skal vurdere tilsettingstid (ansiennitet), sosiale forhold, faglig kompetanse, utdannelse, erfaring samt muligheten for omplassering. Disse kriteriene må da vurderes for de som følger tariffavtalen, men det kan også være andre saklige kriterier, som for eksempel prosjekttilknytning. Det må imidlertid antas at prosjekttilknytningen må være reell, og at det vil medføre problemer i forhold til kunder etc. å bytte ut noen som er tilknyttet et bestemt prosjekt. Det er ikke sagt noe om vektingen av kriteriene i tariffavtalen og de er ikke satt opp i prioritert rekkefølge. Dette fastsettes lokalt. Tidligere var ansiennitet et hovedkriterium i tariffavtalen, men dette ble endret på grunn av kompetansesammensetningen ved kontorene. Tariffavtaler kan altså sette begrensninger for arbeidsgivers frihet i valg av kriterier.
Så tilbake til dommen som i Aftenposten 22. mars 2009 ble omtalt slik: «Ny dom styrker ansiennitetsregel». Dette var en dom som er avsagt av Arbeidsretten, og som ikke er påanket av arbeidsgiver. Den har dermed betydelig svak rettskildemessig verdi og vi kan derfor ikke snakke om noen endret praksis på dette området. For det andre er det en dom som baserer seg på hovedavtalen mellom NHO og LO som har ansiennitet som hovedkriterium, men at dette kan fravikes ved saklig grunn. Retten fant at i dette konkrete tilfellet så hadde ikke arbeidsgiver saklig grunn til å se bort fra ansienniteten og at den øvrige saksbehandlingen var mangelfull. Dommen har dermed liten eller ingen verdi på områder som ikke er omfattet av tariffavtalen mellom NHO og LO. Det gjelder der man har tariffavtalen mellom AFAG og Arkitektbedriftene, men også ellers.
Det skal imidlertid legges vekt på ansiennitet der denne er lang. I en del tilfeller kan man også reise spørsmål med hvorfor en person med lang ansiennitet ikke oppfyller kompetansekriteriet i konkurranse med øvrige arbeidstakere med kort ansiennitet. I denne forbindelse vises det til arbeidsgivers plikter i forbindelse med «nødvendig opplæring» i arbeidsverktøyene ved kontoret, og kravet til at den enkelte arbeidstaker skal ha «faglig og personlig utvikling gjennom sitt arbeid». Dette gjelder både de som er omfattet av tariffavtalen, men også alle andre, jf arbeidsmiljølovens § 4-2. Arbeidsgiver har derfor en betydelig opplærings- og tilretteleggingsplikt når det gjelder kompetanseutvikling hos de ansatte.
Arbeidsgiver bør også ta høyde for at ansiennitet i stor grad oppfattes som et nøytralt og rettferdig kriterium blant de ansatte, og at det derfor kan være greit å legge ansienniteten til grunn som et utgangspunkt der det foreligger kort ansiennitet, men at dette kan fravikes hvor andre kriterier blir tungtveiende.
